一、關于《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條的底層邏輯解析
《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條
人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內(nèi)未答復的，視為解除合同。
管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。
上述條款被視為破產(chǎn)管理人享有挑揀履行權的法律依據(jù)。我們知道，當事人之間一旦依法形成合同，理應嚴格遵守，除非發(fā)生法定或者約定情形，否則，任何一方都不應當不履行合同或者任意解除合同。然而，若一方依法進入破產(chǎn)程序，管理人則可以依據(jù)前述法律規(guī)定而直接享有決定合同繼續(xù)履行或者解除的選擇權利，故而稱之為“挑揀履行權”。為了更好地理解管理人該項權利的底層邏輯，我們應當關注這樣幾個要點：
1.只有特定的合同才屬于管理人挑揀履行的范疇
管理人并非對破產(chǎn)企業(yè)所有對外簽署的合同都享有挑揀履行權，能夠適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條進行調(diào)整的合同必須滿足一定的構成要件，具體見下圖。我們尤其要關注合同的履行狀態(tài)，只有破產(chǎn)企業(yè)尚未履行完畢，雙務合同項下其享有權利的同時勢必要以履行相應的義務為代價，這才使得管理人的選擇履行具有正當性和必要性。
2.管理人行使挑揀履行應當滿足法定的期限要求
即便《企業(yè)破產(chǎn)法》“傾向性”地允許管理人挑揀履行，但不可能放任行使，應當限定管理人在一定的、合理的期限內(nèi)行使權利，這樣才更有利于消除合同履行的不確定性，也有利于合同相對方盡快做出應對。因此，我們關注到該類司法判例中，法院都會論述到法定期限的審查結果，即，核查管理人有無在破產(chǎn)受理后的兩個月內(nèi)作出通知，或者合同相對方催告后三十日內(nèi)管理人有無答復，若無，再進一步考慮視為解除的法律后果。
3.管理人挑揀履行的選擇必須符合《企業(yè)破產(chǎn)法》的基本精神與原則
合同一方當事人破產(chǎn)，這會使得原本屬于雙方當事人利益博弈的局面，演變成破產(chǎn)企業(yè)背后的全體債權人與相對方之間的利益選擇問題。破產(chǎn)程序本身作為一種概括的執(zhí)行程序，本就是管理人介入后，清理處置破產(chǎn)財產(chǎn)后對債權人進行概括清償，因此，《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予管理人申請撤銷、確認無效等多種權利去實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的最大化、全體破產(chǎn)債權人利益的最大化。而管理人的挑揀履行權也不例外，之所以能夠突破合同解除的限制，其當然要求管理人是在充分評估合同繼續(xù)履行還是解除的利弊之后作出選擇，可以說是商業(yè)考量的結果。因此，挑揀履行權應當符合有利于破產(chǎn)財產(chǎn)增值、有利于全體債權人利益最大化的基本原則。
二、關于《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條在光伏項目合同中的適用疑難問題
如前所述，首先應當去理解《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條的底層邏輯，再來進一步探討該條款在屋頂光伏項目中的適用問題。根據(jù)屋頂業(yè)主是否使用光伏項目所發(fā)電量的標準，分布式光伏項目可以劃分為完全自發(fā)自用、自發(fā)自用+余電上網(wǎng)，全額上網(wǎng)三種常見類型，而這三種類型的共通之處在于：投資方與屋頂業(yè)主之間至少都要就屋頂?shù)淖赓U使用事項作出約定，這也是分布式光伏項目存在的基礎。
然而，實踐中，遇到過管理人直接以破產(chǎn)受理后兩個月內(nèi)未通知我們繼續(xù)履行合同、就認為合同已解除，并進一步要求我們搬離的困境。對此，投資方是否應當坐以待斃呢？我們可以借著下述幾個問題來聚焦《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條的適用。
1.光伏項目合同是否屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定的雙方均沒有履行完畢的合同范圍？
如上所述，我們重點討論投資方與屋頂業(yè)主之間的租賃合同關系是否受到《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條約束的問題。盡管我們討論的是光伏項目的屋頂租賃合同定性，實際上以屋頂為租賃標的與其它以房屋、車庫等為租賃標的的租賃合同具有一定的相通性，主流觀點是將租賃合同認定為繼續(xù)性合同，租賃期限未屆滿前，出租方與承租方各自的義務均未履行完畢。
如，湖南省高級人民法院審理的（2017）湘民再461號糾紛案，法院認為：租賃合同具有繼續(xù)性的重要特點，交納租金只是承租人的主要合同義務而非全部合同義務，承租人尚有保管租賃物、返還租賃物的義務以及通知等附隨義務等等，因此在租期屆滿承租人返還租賃物之前，承租人始終處于履行租賃合同過程中；同樣出租人將租賃物的占有、使用權利讓與承租人，也是處于履行租賃合同的過程中。因此，租賃合同只要在租賃期內(nèi)，承租人與出租人的義務即均未履行完畢。
進一步來看分布式光伏項目中的租賃合同關系，投資方與屋頂業(yè)主之間通常有25年的租賃期限（如，約定20年有效租賃期+到期后自動延續(xù)5年），租賃期內(nèi)，投資方具有妥善保護屋頂、支付租金（或者體現(xiàn)為電費打折條款）等義務，出租方具有交付屋頂并保障屋頂持續(xù)使用、電站運營人員無障礙進場運維等義務；而租賃期屆滿，投資方則負擔有移交屋頂、拆除光伏電站，出資方承擔有接收屋頂、配合光伏電站拆除或接收等義務。因此，分布式光伏項目中的租賃合同，若尚在雙方約定的租賃期限內(nèi)，通常被認定為雙方均沒有履行完畢的合同，屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)制的范圍。
2.破產(chǎn)申請受理之日起兩個月的期限限制，是否從破產(chǎn)受理之日起算？
根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定，管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當事人，則相關合同視為解除；且該法第十三條規(guī)定，人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應當同時指定管理人。因此，法定的理想狀態(tài)是：法院同時裁定受理企業(yè)破產(chǎn)、指定管理人，那么，我們開始起算前述視為解除的“兩個月期限”。然而，實踐中存在大量法院指定管理人時間遠遠滯后于裁定受理破產(chǎn)的時間，這直接導致法定的兩個月已屆滿、管理人尚未進場的局面，這又何來挑揀履行權的行使問題呢？
我們關注到，部分司法判例實際上已經(jīng)對該法律規(guī)定作出“調(diào)整”適用。如，無錫市中級人民法院審理的（2022）蘇02民終1293號糾紛案中，一審法院在2020年1月10日受理集團公司破產(chǎn)申請，4月13日指定管理人時已超過兩個月，此時如仍以受理破產(chǎn)申請之日起兩個月為限，來計算《廠房租賃合同》的解除時間，則無法體現(xiàn)管理人的作用，顯然與第十八條的立法本意不符。因此，一審法院在指定管理人之后，再給予其兩個月時間考慮，在管理人要求解除合同的情況下，認定《廠房租賃合同》于2020年6月13日才被解除并無不當。
需要指出的是，盡管前述“調(diào)整”適用的判例存在，我們?nèi)匀唤ㄗh投資方關注企業(yè)動態(tài)、破產(chǎn)進程，及時甚至主動向管理人交底項目合同情況，避免出現(xiàn)管理人尚未進場、法定期限即已喪失的困境。
3.破產(chǎn)管理人在法定期限內(nèi)未通知或者復函，光伏項目合同是否當然視為解除？
如前所述，第十八條明確規(guī)定了相關期限，但該等期限的限制并不意味著到期后管理人必須選擇解除合同，如，最高院審理的（2022）最高法民再55號糾紛案中，法院認為，本案破產(chǎn)申請受理時間為2016年11月，此后二個月管理人雖未通知合同相對人解除或者繼續(xù)履行合同，但不能認定案涉合同已經(jīng)解除。
《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條的規(guī)定意在保護合同相對方的正當權利，避免管理人長期不對合同是否繼續(xù)履行作出決定，使合同處于不確定狀態(tài)，損害合同相對方利益。故該條規(guī)定限制的是管理人的合同履行選擇權，即管理人未在法定期限內(nèi)通知或答復合同相對方，管理人便喪失要求對方繼續(xù)履行合同的選擇權，但不能直接推定解除合同，合同是否解除仍需視具體情況而定。
前述司法判例中的核心觀點與目前破產(chǎn)法學術界的觀點也基本一致，這實際上也給了我們啟示。實踐中，雖然管理人因為各種原因而未在法定的期限內(nèi)及時通知或者復函，這并不等于光伏項目合同的當然解除，更不能說是限制合同的繼續(xù)履行，我們反而應當關注、促成項目合同的實際、持續(xù)、平穩(wěn)履行。
假定管理人進場后未明示通知投資方履行還是解除，但其也沒有退還此前收取的租金、要求投資方拆除光伏設備、甚至在持續(xù)接收新的租金，之后的房屋資產(chǎn)拍賣公告上又明確公示光伏項目、屋頂租賃的存續(xù)情況，而后新的買受人明知存有光伏電站的情況下也未在短期內(nèi)要求拆除，這不失成為投資方在屋頂業(yè)主破產(chǎn)后有效保護光伏項目合同的有利路徑！
4.破產(chǎn)管理人能否先通知履行、而后通知解除，反復多次行使挑揀履行權？
回歸到《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條的字面含義，我們無法推定出破產(chǎn)管理人的挑揀履行權能否反復、多次行使。那么問題來了，若管理人先通知投資方繼續(xù)履行，而后又通知解除，項目合同到底何去何從？
就該問題，我們也可以從王欣新教授的論著中得到啟示，其在2023年3月30日第7版的《人民法院報》上刊載的《管理人合同選擇履行權規(guī)定中“視為解除合同”的剖析》文章中提出：“在破產(chǎn)程序中，管理人只享有一次性的合同選擇履行權，不得在選擇之后再次反向行使，否則不僅會損害對方當事人的正當權益，而且違背誠實信用原則。管理人不能多次反向行使合同選擇履行權，但并不排斥其在選擇合同繼續(xù)履行后，依據(jù)民法典的有關規(guī)定以及雙方在合同中的約定解除合同，或者在解除合同后，雙方協(xié)商簽訂新的合同，或在雙方一致同意包括默示同意下繼續(xù)履行合同。”
因此，這也給我們一定的啟示，一旦管理人明確行使挑揀履行權后，投資方也應當受到相關法律的保護，而不應當再行受到變動的選擇影響。
三、律師建議
如上所述，一旦屋頂業(yè)主依法進入破產(chǎn)程序，投資方則直接面臨項目合同到底是否會被解除的顛覆性風險問題，如何讓自己與原屋頂業(yè)主之間的項目合同繼續(xù)、持續(xù)有效地履行，這成為投資方最為關切的問題，也考驗著投資方與破產(chǎn)管理人、新的屋頂買受人之間溝通協(xié)調(diào)能力。
我們當然建議投資方在投建項目前對屋頂業(yè)主充分做好資信調(diào)查、合同履行等相關風險評估工作，若無法避免地遭遇破產(chǎn)情境，投資方更是要積極與管理人磋商，幫助管理人充分理解光伏項目合同繼續(xù)履行對破產(chǎn)財產(chǎn)的“增益”所在，更是要在未能與管理人達成繼續(xù)履行合意的被動情況下，努力促成持續(xù)履行的事實，包括拍賣公告的電站公示、破產(chǎn)后租金的支付與接收等，從事實上保障項目合同的繼續(xù)履行狀態(tài)。
來源：中電聯(lián)法律分會
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